di Shawan Jabarin e Ahmed Abofoul,  

Opinio Juris, 24 novembre 2023.    

Il Procuratore della Corte Penale Internazionale (CPI), Karim Khan, ha recentemente pubblicato un articolo, che assomiglia più a un cablogramma diplomatico che a una dichiarazione d’intenti della sua Procura, intitolato: “Stiamo assistendo a una pandemia di disumanità: per fermarne la diffusione, dobbiamo aggrapparci alla legge”. Non è chiaro a chi si riferisca Khan quando dice “noi”. Sicuramente non a “noi” palestinesi che ci siamo aggrappati alla legge, aderendo alla Corte Penale Internazionale, e che abbiamo “assistito” e sopportato questa disumanità per decenni. È più probabile che l’appello al “noi”, agli occhi del Procuratore, sia rivolto a quegli stati potenti e ai loro alleati che sembrano abbandonare ogni pretesa di aggrapparsi alla legge nel caso della Palestina.

Quello a cui stiamo assistendo, più pertinente al mandato e alle responsabilità del signor Khan, è un clima di impunità prevalente di origine occidentale, soprattutto per gli Stati potenti e i loro alleati che continuano a comportarsi come se fossero al di sopra della legge. Questi governi non sono interessati o disposti ad “aggrapparsi alla legge”. Al contrario, gli ultimi mesi hanno dimostrato inequivocabilmente che trattano la legge come uno strumento politico, una bacchetta, con cui possono rimproverare appassionatamente i loro nemici, ma rifiutano scandalosamente di usarla e di impedire ad altri di usarla sui loro alleati. È sempre più evidente che non viviamo in un mondo post-coloniale, ma piuttosto in un mondo neo-coloniale e imperialista.

In questi tempi in cui prevale un clima di impunità aberrante, che permette di aumentare sempre più le spirali di orribili vittime civili, il Procuratore della CPI è la persona più importante per “aggrapparsi alla legge”, al linguaggio, ai principi legali e agli standard dello Statuto di Roma.

Infatti, la violazione da parte di Israele dei diritti umani del popolo palestinese, riconosciuti a livello internazionale, non è iniziata il 7 ottobre. Come ha osservato il Segretario Generale delle Nazioni Unite, “non è avvenuta nel vuoto”. È piuttosto il risultato dell’impunità sistematica di 75 anni di colonialismo sionista e di apartheid ai danni del popolo palestinese nel suo complesso; di 56 anni di occupazione belligerante illegale di Israele, la più lunga della storia moderna, e della continua impresa di insediamenti coloniali illegali nei Territori Palestinesi occupati (PTo); e del risultato di 16 anni di soffocante blocco militare di Israele su una delle aree più densamente popolate del mondo, dove 2,3 milioni di palestinesi – oltre il 70% dei quali sono rifugiati – vivono in circa 360 km².

È da tempo necessario che vengano emessi mandati di arresto contro i funzionari israeliani ai più alti livelli. È tempo di avvicinare la giustizia alle vittime, perseguendo i crimini internazionali che sottolineano la natura coloniale dell’occupazione e della brutalità di Israele, in particolare il trasferimento di popolazione, diretto o indiretto, nei Territori Palestinesi occupati, compresa Gerusalemme Est (insediamenti), e molti altri crimini di guerra e crimini contro l’umanità, in particolare la fame, lo sfollamento forzato, l’apartheid e la persecuzione. Il Procuratore deve anche considerare di indagare sulle gravi accuse di genocidio, comprese le numerose preoccupanti dichiarazioni che implicano un chiaro incitamento e l’intenzione di commettere un genocidio.

Un problema ben spiegato è un problema a metà risolto. Bisogna capire fin dall’inizio che la volontà politica – sebbene di solito utile in termini di cooperazione – non deve influenzare la giustizia internazionale o dettarne la portata e i tempi. Il Diritto Penale Internazionale è inteso come una combinazione di diritto penale e diritto internazionale. Mentre il diritto internazionale è intrinsecamente influenzato dalla volontà politica degli stati, il diritto penale si limita a quanto stabilito dal codice penale, in linea con i diritti fondamentali inalienabili sanciti dalla costituzione di ciascuno stato.

Allo stesso modo, il mandato della CPI è limitato alla sua legge applicabile, che comprende il suo codice penale, cioè lo Statuto di Roma e altri documenti ufficiali della CPI. L’articolo 21, paragrafo 3, dello Statuto di Roma stabilisce la legge applicabile della Corte e implica che la sua applicazione e interpretazione “deve essere coerente con i diritti umani riconosciuti a livello internazionale e deve essere priva di qualsiasi distinzione negativa fondata su motivi quali il sesso […] l’età, la razza, il colore della pelle, la lingua, la religione o le convinzioni personali, le opinioni politiche o di altro tipo, l’origine nazionale, etnica o sociale, il patrimonio, la nascita o altra condizione”.

In particolare, la Camera Preliminare ha già riconosciuto l’importanza del diritto all’autodeterminazione per garantire e osservare i diritti umani individuali, nonché per la promozione e il rafforzamento di tali diritti. Ha inoltre stabilito che il “diritto palestinese all’autodeterminazione equivale a un ‘diritto umano internazionalmente riconosciuto'” e ha ricordato la decisione della Camera d’Appello riguardo a Lubanga (militare del Congo condannato dalla CPI, NdT)in cui “ha affermato che ‘i diritti umani sono alla base dello Statuto; ogni aspetto di esso, compreso l’esercizio della giurisdizione della Corte’ e che ‘le sue disposizioni devono essere interpretate e, cosa più importante, applicate in conformità con i diritti umani internazionalmente riconosciuti'”.

Il mandato della CPI, con al centro i diritti delle vittime e il principio cardine dell’uguaglianza di fronte alla legge, è definito nello Statuto di Roma. La storia della stesura dello Statuto mostra chiaramente che l’assoluta indipendenza e autonomia dell’Ufficio del Procuratore (OTP) è stata il risultato di un’incessante pressione della società civile. Gli Stati, tuttavia, soprattutto i membri permanenti del Consiglio di Sicurezza, speravano in una Corte che potesse esentare il loro personale militare e in un Procuratore con un mandato che potessero influenzare. Al momento dell’adozione finale dello Statuto, tale ruolo è stato rifiutato e da allora Stati come gli USA si sono rifiutati di aderire alla Corte.

Nel corso degli anni, la miopia, il palese interesse personale e il protezionismo di alcuni Stati (compresi quelli non membri della CPI, come gli Stati Uniti) sono continuati, portando all’indebolimento del crimine di aggressione presso la CPI, anche attraverso l’esenzione dalla giurisdizione della Corte per gli stati aggressori non membri. A distanza di oltre un decennio, ciò ha ostacolato la giurisdizione della Corte sul crimine di aggressione nella situazione in Ucraina. Successivamente, gli stessi Stati che hanno insistito sul fatto che i loro cittadini non avrebbero mai potuto essere processati per il crimine di aggressione presso la CPI – Regno Unito, Francia e Stati Uniti – hanno sostenuto con passione la necessità di rendere conto alla CPI e la creazione di un altro tribunale per le aggressioni specificamente per l’Ucraina.

Come afferma il professor Donald Ferencz: “Gli emendamenti [al crimine di aggressione dello Statuto di Roma] rappresentano un appello del diritto all’umanità: chiedono il sostegno di persone e nazioni di buona volontà per aiutare a proteggere l’umanità da un mondo di continua illegalità”. Alla luce di ciò, possiamo notare come alcuni Stati occidentali abbiano già preso in considerazione tali “appelli”. Tuttavia, le pretese degli Stati occidentali di agire in difesa dell'”ordine internazionale basato sulle regole” sono fatalmente minate dalla persistente e vergognosa ipocrisia e dai due pesi e due misure nella loro “difesa” di tale ordine nelle situazioni che fanno comodo ai loro interessi. Tali azioni selettive non servono – come talvolta affermato – a rafforzare il diritto internazionale, ma piuttosto danneggiano attivamente l’adesione al regime del diritto (penale) internazionale e al cosiddetto “ordine internazionale basato sulle regole”. Pertanto, esortiamo il Procuratore, la Corte e l’Assemblea degli Stati Parte (ASP) a essere estremamente cauti nel loro impegno con gli stati che non hanno sottoscritto, o forse non applicano a se stessi, gli stessi quadri normativi e strutturali attraverso i quali cercano di incoraggiare la Corte a chiedere conto ad altri.

È quindi importante ricordare quali Stati (parti) hanno ignorato l’appello della legge all’umanità e continuano a farlo oggi. Si tratta degli stessi Stati che hanno sostenuto con entusiasmo la responsabilità in Ucraina, hanno dedicato risorse e cooperazione senza precedenti a questo scopo e, in numero record, hanno deferito la situazione in Ucraina alla Corte. Nessuno di questi Stati ha deferito alla Corte la situazione in Palestina (soprattutto a Gaza). In particolare, l’OTP (Ufficio del Procuratore) ha recentemente ricevuto un deferimento della situazione nello Stato di Palestina da cinque Stati parte: Sudafrica, Bangladesh, Bolivia, Comore e Gibuti. La maggior parte degli Stati occidentali, con pochissime eccezioni, non ha mai menzionato la Corte Penale Internazionale né ha fatto appello alla responsabilità quando ha affrontato la situazione in Palestina.

Indipendentemente da ciò, l’interpretazione, la comprensione e l’esecuzione del mandato del Procuratore della CPI dovrebbero essere conformi alle norme dello Statuto di Roma. Il mandato del Procuratore della CPI, secondo i documenti programmatici del suo ufficio, comprende non solo le indagini e l’azione penale, ma anche il monitoraggio delle situazioni indagate dal suo ufficio e lo svolgimento di una funzione di allerta precoce per scoraggiare e prevenire i crimini internazionali.

L’impegno pubblico del Procuratore sulla situazione in Palestina prima del 7 ottobre è stato scarso, in quanto non sono state rilasciate dichiarazioni sulla situazione in Palestina. Di recente, il Procuratore si è recato al valico di Rafah in Egitto e ha filmato brevi osservazioni, poi ha tenuto una conferenza stampa al Cairo senza rispondere alle domande dei giornalisti. Il Procuratore ha chiarito di non poter accedere a Gaza, ma non ha detto al pubblico perché o chi è che non permette alla sua squadra di entrare negli oPt. In particolare, lo Stato di Palestina è uno Stato parte ed è obbligato a cooperare con l’OTP. Tuttavia, Israele, la potenza occupante che controlla l’accesso ai Territori Palestinesi, compresa la Striscia di Gaza, ha respinto il mandato della Corte Penale Internazionale e ha definito la decisione di aprire un’indagine “puro antisemitismo“.

L’anno scorso, circa 200 organizzazioni della società civile e dei diritti umani palestinesi, regionali e internazionali hanno inviato una lettera al Procuratore Khan, esortandolo ad accelerare le indagini e ad emettere mandati di arresto, nonché a scoraggiare i crimini in Palestina. La lettera ha evidenziato le numerose e importanti occasioni mancate per emettere dichiarazioni preventive nell’anno precedente. Ha anche dimostrato che le precedenti dichiarazioni preventive dei precedenti procuratori hanno dimostrato di fornire un sufficiente deterrente in Palestina. Purtroppo, il Procuratore della Corte Penale Internazionale non ha ascoltato gli appelli di queste organizzazioni, la perpetuazione dei crimini internazionali contro i palestinesi è continuata e l’impunità ha prevalso, portando alla situazione attuale in cui un genocidio si sta svolgendo sotto i nostri occhi nella Striscia di Gaza. Resta un mistero il motivo per cui il Procuratore si sia rifiutato di rilasciare dichiarazioni prima del 7 di ottobre. In particolare, per quanto riguarda l’Ucraina, il Procuratore ha rilasciato tre dichiarazioni solo nella prima settimana.

Nel suo articolo, il Procuratore sottolinea giustamente che in questi tempi abbiamo più che mai bisogno della legge e che le vittime non devono sentirsi dimenticate. Ha chiarito che: “Non la legge in termini astratti, non la legge come teoria, ma la legge capace di fornire una protezione tangibile a coloro che ne hanno più bisogno”. Riteniamo che il mandato indipendente dell’OTP abbia lo scopo di consentire a qualsiasi Procuratore di colmare le lacune tra la legge in teoria e la legge in azione, non di usarle come pretesto per modellare la politica dell’ufficio.

Il Procuratore ha anche dichiarato che “quando le prove che stiamo raccogliendo raggiungeranno la soglia di una realistica prospettiva di condanna, [egli] non esiterà ad agire secondo il [suo] mandato”. Ciò sembra contraddire la promessa fatta da Khan all’ASP (Assemblea degli Stati Parte) durante la sua campagna elettorale di eseguire il suo mandato secondo la soglia probatoria della “ragionevole prospettiva di condanna”. Inoltre, ciò è anche diverso dalla soglia che lo Statuto di Roma prevede all’articolo 58 per la Camera Preliminare nel valutare la richiesta del Procuratore di emettere un mandato d’arresto, ovvero “ragionevoli motivi per ritenere che una persona abbia commesso un crimine nella giurisdizione della Corte”.

In particolare, la soglia della “prospettiva realistica di condanna” è utilizzata dal Crown Prosecution Service del Regno Unito e non è uno standard di prova riconosciuto o utilizzato nell’ordinamento giuridico della CPI; di fatto, la parola “realistico” non compare nemmeno una volta nello Statuto di Roma. La differenza è che il termine “ragionevole” come soglia legale è radicato nella facoltà della ragione quando viene esaminato applicando la legge al fatto ed è supportato da un’abbondante giurisprudenza della CPI. Tuttavia, la parola “realistico” è solitamente utilizzata per esprimere o rappresentare qualcosa come accurato quando viene esaminato rispetto alla realtà e a ciò che essa consente. Pertanto, sembra che si tratti più di pragmatismo e di realpolitik, piuttosto che della legge stessa. In effetti, come hanno osservato i giudici nazionali negli Stati Uniti in relazione all’interpretazione delle leggi, “la parola ‘realistico’ porta con sé sfumature inquietanti di sottomissione giudiziaria alle realtà politiche”.

Non si tratta di un semplice uso della terminologia, ma piuttosto del modo in cui un professionista si approccia alla legge: si tratta di ragionevolezza contro realismo. L’adozione e l’applicazione dello standard “realistico” “minerebbe l’uniformità e la certezza dell’amministrazione della giustizia penale perché è intrinsecamente flessibile e soggettivo”. L’accettazione dell’applicazione di questo standard creerà una situazione in cui le vittime non saranno in grado di capire perché la giustizia è rapida ed efficace per alcune situazioni (ad esempio, l’Ucraina) ma non per altre (ad esempio, la Palestina). In particolare, i precedenti mandati d’arresto delle Camere Pre-Triali della CPI richiesti dal Procuratore Khan, ad esempio in Ucraina e in Georgia, sono stati approvati “sulla base dello standard probatorio pertinente, vale a dire “ragionevoli motivi per credere”, come richiesto dall’articolo 58(1)(a) dello Statuto”.

Riteniamo che lo standard “realistico” sia fondamentalmente problematico e possa avere implicazioni tragiche per la situazione in Palestina. In particolare, la Corte Penale Internazionale non è stata istituita per perseguire i crimini solo quando i potenti (di solito i responsabili) sono abbastanza gentili da consentire la giustizia e, apparentemente, solo nella misura in cui la consentono. Sottomettersi a questa concezione con il pretesto del pragmatismo si fa beffe della CPI e dell’eredità di tutti coloro che hanno creduto e contribuito alla sua istituzione. Come afferma Matthew Cannock, responsabile del Centro per la Giustizia Internazionale di Amnesty International: “La legittimità e l’efficacia della CPI e dell’OTP dipendono dal fatto di non essere vista come uno strumento di attori potenti, ma piuttosto di dimostrare – senza timori o favori – che perseguirà la responsabilità in situazioni in cui forse solo il suo intervento garantirà che certi crimini, autori o situazioni siano indagati”.

A nostro avviso, la sfida cruciale che la CPI deve affrontare è quella di riconoscere con urgenza che, mentre l’ipocrisia può contraddistinguere l’approccio di alcuni stati alla giustizia internazionale, la Corte deve dimostrare di non perseguire o acconsentire a tale selettività o doppio standard. Inoltre, l’OTP deve essere ben consapevole di non rafforzare, con le sue decisioni o i suoi rapporti, le gerarchie di potere statali esistenti. Inoltre, tutti gli organi della Corte devono essere estremamente attenti a non permettere a se stessi, anche attraverso approcci che garantirebbero ulteriore influenza agli Stati, di diventare uno strumento di attori (potenti). Infatti, anche solo la percezione di una possibile strumentalizzazione, selettività o due pesi e due misure nell’adempimento del mandato della Corte causerà danni incommensurabili al futuro della Corte e del progetto di giustizia internazionale nel suo complesso.

Crediamo che la CPI abbia bisogno della Palestina quanto, se non più, di quanto la Palestina abbia bisogno della CPI. La lotta palestinese per la giustizia è in corso da oltre 75 anni, è iniziata prima dell’istituzione della Corte e continuerà. Tuttavia, la situazione in Palestina è la cartina di tornasole per la credibilità della CPI, per dimostrare che è veramente il tribunale penale del mondo che, in conformità con il suo mandato, fornisce giustizia a tutte le vittime, indipendentemente dalla nazionalità del colpevole o dall’alleanza politica del suo Paese. La Corte deve dimostrare di considerare i palestinesi come esseri umani uguali che meritano la stessa attenzione e protezione da parte del diritto internazionale.

L’emissione rapida di mandati di arresto in Palestina potrebbe fornire un barlume di speranza alle vittime che sentono che il mondo le ha abbandonate e lasciate sole ad affrontare l’inferno che il regime di apartheid di Israele ha scatenato senza pietà su di loro. Ora più che mai le vittime hanno bisogno di vedere che c’è una strada da percorrere ricorrendo al diritto internazionale. Ora più che mai, tutti ipresunti crimini devono essere adeguatamente indagati e tutti iresponsabili devono essere chiamati a risponderne.

È tempo che il procuratore della CPI adempia al suo mandato applicando la legge senza timori o favori. Due pesi e due misure non hanno posto nella giustizia internazionale.

Shawan Jabarin è direttore generale di Al-Haq.

Ahmed Abofoul è avvocato internazionale, ricercatore legale e responsabile dell’advocacy presso Al-Haq, nonché ricercatore sul diritto internazionale e sulla mobilitazione legale presso l’Istituto internazionale di studi sociali dell’Università Erasmus di Rotterdam.

Traduzione a cura di AssoPacePalestina

Non sempre AssoPacePalestina condivide gli articoli che pubblichiamo, ma pensiamo che opinioni anche diverse possano essere utili per capire.

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